Lo que hasta ahora era una simple obligación formal el control de las horas realizadas en el centro de trabajo, a partir del 12 de mayo pasará a ser materialmente obligatorio mediante un registro de la jornada de todos los trabajadores, con una posible sanción de hasta 6.250 euros.
La obligatoriedad de registrar la jornada de trabajo no es nuevo en nuestro Ordenamiento, ya existe la obligación de las empresas de controlar las horas que realizan sus trabajadores, obligación que se ha materializado con el RDL 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, incluyendo un nuevo apartado 9 al art. 34 ET posponiendo su entrada en vigor hasta el 12 de mayo de 2019. ¿Está tu empresa preparada?
Según el Subsecretario de Estado de Trabajo, Raúl Riesco, nuestro Ordenamiento es bastante flexible en materia de jornada de trabajo y si la Empresa acude a las horas extraordinarias puede ser porque no ha agotado todas las posibilidades que el ET da para flexibilizar la jornada, como es la posibilidad de realizar 12 horas durante 12 días consecutivos o redistribuir el 10% de las horas de jornada.
Más del 40% de las denuncias que llegan a la Inspección de Trabajo se refieren al exceso de horas en la jornada de trabajo, por ello es un tema importante a controlar por la Inspección.
A continuación te responderemos a algunas de las preguntas que suscita dicha obligatoriedad.
¿A qué empresas afecta? ¿Qué trabajadores deben registrar su jornada?
Afecta a todas las empresas, independiente del sector o del número de trabajadores que tenga, incluidos los trabajadores autónomos con personas a su cargo.
La obligación de registro de jornada es aplicable a todos los trabajadores que se rigen por el Estatuto de los Trabajadores, sean a tiempo completo o a tiempo parcial. Recordemos que esta obligación de registro de jornada ya existía para el contrato a tiempo parcial (art. 12.4.c ET) y para el control de las horas extraordinarias (art. 35.5 ET). Y ahora se ha extendido a los trabajadores a tiempo completo (art. 34.9 ET). También es aplicable a los trabajadores desplazados en el extranjero, que deben registrar su jornada de trabajo.
Las relaciones laborales de alta dirección están fuera del Estatuto se regulan por RD 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, y subsidiariamente por el Código Civil, y por lo tanto, no están obligados al registro de su jornada.
Respecto a los trabajadores autónomos tampoco deben registrar su jornada, pero sí la de sus trabajadores contratados.
¿Cómo organizar y documental el registro?
De acuerdo con el segundo párrafo del art. 34.9 ET: «Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada». Por lo tanto, primero debemos estar a lo establecido en los Convenios Colectivos de aplicación. Actualmente son pocos los que lo regulan y deberán ponerse al día paulatinamente, hecho que supondrá un periodo transitorio hasta que su regulación. Mientras ello ocurre, la Empresa deberá informar previamente de la implementación del control y llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores; el pacto colectivo a nivel de empresa es una opción recomendable puesto que la Inspección no tiene por qué entrar a validar lo acordado por las partes. Y si no hay representación de los trabajadores o no se llega a ningún acuerdo, es competencia de la Empresa la forma de implantación del sistema de control de la jornada, puesto que de ella es la obligación.
Podría ocurrir que la Empresa realice pactos individuales con cada uno de sus trabajadores pero estos no tendrían validez del acuerdo Empresa, aunque se podrían presentar ante la Inspección de Trabajo en el caso que visitara la Empresa y ella valoraría.
¿Qué medios son válidos?
La norma no establece ninguna forma, lo único que obliga es que se especifique la hora de entrada y la hora de salida.
La Instrucción 1/2017 de la Inspección de Trabajo ofrece una orientación bastante fiable. El texto afirma que el modelo será el que la empresa «elija libremente», siempre que garantice «la fiabilidad y la invariabilidad de los datos». Pueden emplearse, por tanto, sistemas informáticos o electrónicos (tarjetas magnéticas, huella dactilar, verificación por el ordenador) u hojas de cumplimentación manual.
Sin embargo, debemos tener muy en cuenta qué medios utilizamos para el control de la jornada de los trabajadores, y que ello no suponga una intromisión en la intimidad y vida personal de los empleados. La nueva LOPDGDD ya establece determinadas exigencias concretas de información previa a la plantilla de los medios y sus fines.
Tampoco podemos olvidar que el sistema que se establezca no vaya contra la desconexión digital, el derecho de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión, concepto añadido con el art. 20 bis ET, tras la nueva LOPDGDD.
Registro de jornada y protección de datos
La Directora de AEPD, Mar España Martí, ha explicado qué implicaciones conlleva el registro de jornada desde la perspectiva de la regulación de protección de datos.
Desaparece el consentimiento tácito y el propio contrato de trabajo es base legítima para la potestad de control del empresario, siempre respetando los principios de minimización y finalidad de los sistemas de control. Pero sí hay obligación por parte del empresario de informar a los trabajadores, a través de sus representantes, de la existencia de esos mecanismos de control, de quién es el responsable de ellos y de qué derechos pueden ejercer los trabajadores. Y tampoco exonera al empresario para que adopte las medidas preventivas de seguridad para el tratamiento de los datos personales que gestiona.
En el control de la jornada de trabajo entran en juego datos de carácter personal en función del sistema de control que se realice, es el caso de la huella digital o la geolocalización.
Se puede extrapolar al ámbito laboral el Informe 65/2015 que se emitió en materia de educación, en referencia al uso de la huella digital para el control de personas. En este punto la Empresa debe garantizar el uso correcto de los datos biométricos y realizar un almacenamiento en un dispositivo personal y no es un sistema centralizado general. Según el Informe, la huella digital, considerado dato sensible, debe estar sometido a especiales restricciones para su tratamiento.
El sistema que se implante debe cumplir con la finalidad que es el control de la asistencia, sin olvidar el principio de proporcionalidad y minimización del datos, es decir, que el dato solo sea objeto de tratamiento para el cumplimiento de la finalidad perseguida.
Otra cuestión clave en materia de registro de jornada y protección de datos la encontramos en la geolocalización. Es importante mencionar la SAN 6-2-2019 (rec. 318/2018) que falló sobre la legalidad de imponer por parte de la empresa un mecanismo de control de sus trabajadores mediante una aplicación de geolocalización. En dicha sentencia se determinó que si bien es un derecho legítimo de la empresa el control del empleado en el desempeño de su puesto de trabajo, la obligación impuesta en este caso no supera el necesario juicio de proporcionalidad, suponiendo un abuso del derecho empresarial.
¿Qué debe reflejar el registro?¿Cómo se contabiliza las pausas o tiempo de descanso?
La norma solo establece que se debe especificar la hora de entrada y salida; sin embargo, es recomendable que las pausas también queden reflejadas en este registro para evitar posibles interpretaciones de horas de exceso. Pero no olvidemos que los actos "preparativos" no son tiempo de trabajo.
En este punto debemos diferenciar qué es tiempo efectivo de trabajo y tiempo de presencia puesto que podemos encontrarnos, por ejemplo, con trabajadores que alargan su jornada con los compañeros más de lo necesario. O también hay trabajadores que entran antes al trabajo para evitar atascos y desayunar y fichan posteriormente. La casuística es muy variada.
En 2017 se conoció el caso de un trabajador de una cadena de supermercado que fue despedido por entrar antes a trabajar, «para preparar la tienda» y no fichar; la empresa consideró que era un mala praxis, que el tiempo estaba medido para que pudiera realizar su labor en las horas establecidas y lo despidió.
Y también nos encontramos con las breves pausas a lo largo de la jornada pero que su suma total pueden derivan en horas a lo largo del año. Pueden ir desde las pausas breves sin salir del centro de trabajo, como es ir a por un café, ir al lavabo o pausas de 15 minutos para tomar algo.
Habrá que estar a los convenios colectivos o los acuerdos Empresa-trabajadores, como son los calendarios, en los que se determine las pausas acordadas, pautadas y las que no. Un ejemplo sería quien come en la oficina y por convenio tiene establecido 60 minutos para comer, si en el cómputo diario salen 9 horas, se restaría la hora determinada para la comida, no habiendo, por tanto, exceso de horas.
Otra duda que se puede plantear es cómo computa el tiempo de desplazamiento, sería el caso de los comerciales. Según la STS de 4 diciembre de 2018 (rec. 188/2017), el desplazamiento al centro del cliente no computa como tiempo de trabajo, a no ser que que por negociación colectiva se establezca lo contrario.
Los sistemas de control del registro de jornada deben ser compatibles con los diferentes supuestos de flexibilidad horaria, como es el caso del teletrabajo, smartworking o el caso de los comerciales y directivos.
El accidente laboral durante la supuesta jornada
Si la Empresa no registra la jornada de sus trabajadores y uno de ellos sufre un accidente durante la supuesta jornada, existirá un grave problema. Sobre todo porque se supone que no consta en ningún sitio que deba estar trabajando. Fue el caso que se planteó en la STS 13/12/2018 (rec. 398/2017), en el que se consideró accidente de trabajo el sufrido durante la pausa del café. Esta es una de las razones por las que inspección de trabajo era partidaria de llevar un registro de horas para todos los empleados.
¿Y quién controla la jornada de los trabajadores que realizan trabajos para otra Empresa que nos es la que lo contrató? Casos de ETT, subcontratas o limpieza de edificios
En el caso de los trabajadores de ETT que trabajan prestando sus servicios en una empresa, la ETT debe controlar la jornada de sus trabajadores cedidos pero la empresa usuaria debe conocerla y mantener elementos de contraste para controlar la jornada de los trabajadores que tiene a su disposición, ya que ella es la conocedora del trabajado realizado por estos.
Ello se podría extrapolar en el caso de las subcontrataciones pero con matices, dependiendo si el trabajador realiza el trabajo en su centro de trabajo o en el de la empresa usuaria.
También podemos encontrarnos con problemas de control en el sector de la limpieza de edificios y locales. Estos trabajadores realizan su trabajo en diferentes empresas que son los clientes. En estos casos, es el propio trabajador el que apunta cuándo va a cada uno de los centros y el empresario debe fiarse de lo establecido por el trabajador; en estos casos la empresa podría adoptar otras medidas de control para dar verosimilitud al registro realizado por el propio trabajador, y así ofrecer la Inspección de Trabajo algo más en el caso de que le visite, no dando valor absoluto a lo establecido unilateralmente por el trabajador.
¿Cuánto tiempo hay que conservar el registro?
La empresa está obligada a conservar los registros durante 4 años, tiempo en el que los representantes de los trabajadores, delegados de personal e Inspección de Trabajo podrán solicitar su consulta.
Llega el 12 de mayo y la empresa no ha implantado el control y nos visita la Inspección de Trabajo
No hay tampoco una norma específica que determine qué debe presentar la Empresa si la Inspección de Trabajo le visita. En principio solo debería solicitar los informes de registro donde consta la hora de entrada y de salida y si se han realizado horas complementarios o extraordinarias.
No se trata solamente de registrar la jornada sino también de demostrar que se han pagado las posibles horas de más que se hayan realizado, es decir, deben constar en la nómina del mes respectivo.
Sin embargo, por parte de la Inspección de Trabajo se ha adelantado su intención de no quedarse con el mero control de la jornada, entrarán a valorar otros elementos configurativos internos que puedan clarificar el cómputo de las horas, como pueden ser los contratos de trabajo, acuerdos, calendarios, etc.
En el caso que la Empresa acredite mediante las correspondientes actas, el estar en negociaciones con el Comité de Empresa para la implantación del control, la Inspección dará un tiempo prudencial para llegar a dicho acuerdo, destacando de nuevo el interés primordial que los sistemas de registro de la jornada vengan garantizados por negociación colectiva.
¿Qué infracción se aplicará a la falta de control de la jornada?
El propio RDL 8/2019 modifica el art. 7 LISOS añadiendo un nuevo supuesto de infracción ; el incumplimiento de la obligatoriedad del registro de la jornada se considera infracción grave con una multa que oscila entre 626 o 6.250 euros, en función de la gravedad de los hechos. Es importante destacar que la multa es única por Empresa, aunque afecte a muchos trabajadores, se impone una sola multa.
Pero no podemos olvidar que tras esta infracción podemos encontrarnos otras que pueden aflorar si el Inspector de Trabajo nos solicita la documentación sobre el control del registro de la jornada; y es que aparezcan contratos a tiempo parcial con jornadas de contratos a tiempo completo lo cual conllevaría a tener que pagar la diferencia de cotización por los periodos anteriores no cotizados. O que se acrediten horas extraordinarias no remuneradas ni cotizadas.
¿Cómo compensar las horas complementarias o extraordinarias?
Primero de todos debemos determinar qué se considera hora extraordinaria para determinar si es compensable o no. El art. 35 ET nos define qué es hora extraordinaria, toda aquella que excede de las 40 horas semanales y es consentida por el empresario.
No podemos olvidar la STSJ Cataluña de 26 Nov. 2018 (rec. 4640/2018) que calificó de despido disciplinario el de un gerente de un supermercado que presionaba a realizar horas extras a sus empleados sin remunerar, en forma de horas de formación cuando estaban realmente trabajando.
Por convenio colectivo o por contrato de trabajo se puede acordar abonar las horas o compensarlas. Según el cómputo anual que se haya realizado, el exceso de horas se deberá compensar con tiempo de descanso retribuido en los siguientes 4 meses.
El trabajador tiene 1 año para reclamar las horas extras no compensadas.
A la espera de la STJUE
Tras hacerse públicas, el pasado 31 de enero, las conclusiones del abogado general del TJUE Pitruzzella sobre el caso que enfrenta al sindicato Comisiones Obreras (CCOO) contra Deutsche Bank SAE y que está juzgando la Audiencia Nacional, se espera para el próximo de 14 de mayo la sentencia del TJUE, la cual marcará un precedente.
En dichas conclusiones, Pitruzzella consideraba que «sin un sistema de cómputo del tiempo de trabajo no existe ninguna garantía de que se respeten efectivamente el derecho al descanso de los empleados recogidos en la Carta europea y en las directivas aplicables.
Recordemos también la sentencia de 23 de marzo del 2017 (rec. 81/2016), conocida como el caso Bankia, donde el Tribunal Supremo excluyó la existencia de una obligación general de registrar la jornada ordinaria de trabajo.
Futuro desarrollo reglamentario
El Ministerio de Trabajo ha dejado claro que es necesario el desarrollo reglamentario para recoger todas aquellas matizaciones a las que el nuevo apartado del art. 34 ET no ha podido llegar.
En conclusión
Con el fin de evitar duros quebraderos de cabeza, recomendamos que las empresas adecuen los sistemas de registro de jornada al sector de producción y a cada perfil de trabajador (comerciales, formadores, administrativos, directivos, etc.), garantizando en todo momento la fiabilidad y no manipulación de los datos registrados.